編者按：本文作者長期研究互聯網銷售彩票行為的法律問題，2013年8月28日在《檢察日報》理論版發表《未經委托在網上銷售彩票不宜定罪》一文，引發全國司法機關及彩票行業的廣泛關注。針對近期互聯網銷售彩票的新規定新動向，本刊邀請原文作者再作續篇，以饗讀者。

近年來，隨著移動支付的跨越式發展，電子商務邁入新的發展階段，在線購買彩票的市場需求漸漲，與之相反，互聯網銷售彩票的監管卻日益嚴格。2015年4月3日，財政部等八部委就互聯網銷售彩票聯合發布2015年第18號公告（以下簡稱《2015公告》），規定未經財政部批準，任何單位不得開展互聯網銷售彩票業務；規定嚴厲查處《彩票管理條例實施細則》第七條規定的非法彩票，對于涉嫌犯罪的移送司法機關依法處理。2018年8月8日，財政部等12部委又發布2018年第105號公告（以下簡稱《2018公告》），堅決禁止擅自利用互聯網銷售彩票行為，稱截至目前財政部沒有批準任何彩票機構開通利用互聯網銷售彩票業務。針對由國務院批準、自2012年3月1日起施行的《彩票管理條例實施細則》（以下簡稱《舊細則》），財政部、民政部、國家體育總局于2018年8月16日審議通過《關于修改<彩票管理條例實施細則>的決定》（以下簡稱《決定》），在《舊細則》第七條第一款中增加了“擅自利用互聯網銷售的福利彩票、體育彩票”作為第（五）項。至此，所有未經財政部批準而在互聯網上銷售的彩票均屬“非法彩票”。

另一方面，最高人民檢察院2018年11月15日發布規范辦理涉民營企業案件的11個執法司法標準（以下簡稱《標準》），提供各級檢察院用作辦案指導。《標準》強調嚴格適用非法經營罪，防止刑事打擊擴大化，對民營企業的經營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規定的，不得以非法經營罪追究刑事責任，具體包括：嚴格按照刑法規定理解和適用非法經營罪中的“違反國家規定”；嚴格按照法律和司法解釋，慎用刑法第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底條款；嚴格把握認定標準，堅決防止以未經批準登記代替“違反國家規定”的認定。

數月來，各地基層公安機關以涉嫌非法經營罪偵辦的互聯網銷售彩票案件，明顯增多，這類案件能否依據2005年5月13日施行的“兩高”《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條規定的“未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰”，在司法實踐中引起更大爭議。

有觀點認為，從《2015公告》發布之日起，互聯網銷售彩票已經被全面禁止，因而在互聯網上銷售福利彩票、體育彩票的行為，只要達到了一定銷售數額，就構成非法經營罪。也有觀點認為，在《決定》將“擅自利用互聯網銷售的福利彩票、體育彩票”確定為“非法彩票”之后，互聯網銷售彩票的行為才應當被認定為非法經營罪。但筆者認為，即使在《決定》發布之后，未經財政部批準而在互聯網上銷售福利彩票、體育彩票的行為，不論銷售金額是否巨大，依據我國刑法和《解釋》的明文規定，仍然不宜作為犯罪處理。

首先，根據刑法第225條的規定，認定非法經營行為要求“違反國家規定”。刑法第96條則對“違反國家規定”作出解釋:“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”對于擅自發行、銷售彩票的行為，相關“國家規定”只包括2009年7月1日起施行的《彩票管理條例》(以下簡稱《條例》)和《舊細則》中的相關規定。2010年9月26日財政部《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)是部門規章，不屬于“國家規定”。《決定》雖“經財政部、民政部、國家體育總局審議決定”，如未經國務院批準，也不屬于“國家規定”。《2015公告》的發布主體為財政部等八部委，《2018公告》的發布主體為財政部等12部委，從發布主體和程序可知，這兩個公告的性質都是部委發布的其它規范性文件，更不屬于“國家規定”。因此，辦案單位不得以《辦法》、《2015公告》或《2018公告》等作為認定非法經營行為的依據。

其次，根據“兩高”《解釋》，擅自發行、銷售彩票行為要適用刑法225條第四項的兜底條款以非法經營罪定罪處罰，還必須同時符合“未經國家批準”的構成要件。《解釋》規定的“未經國家批準”是對“違反國家規定”的進一步說明和限制，不能簡單理解為未經批準登記。最高檢《標準》要求嚴格慎用該兜底條款，要堅決防止以未經批準登記代替“違反國家規定”的認定，完全符合《解釋》規定。

結合《條例》、《舊細則》和《決定》關于“非法彩票”的規定，發行“非法彩票”行為的社會危害性是否達到犯罪的程度取決于發行彩票的種類，具體包括三類：1、發行福利彩票、體育彩票之外的其他彩票；2、發行境外彩票；3、發行福利彩票、體育彩票品種和彩票游戲。根據《條例》第三條、《舊細則》第七條第一款的規定，福利彩票、體育彩票、其他彩票的發行均由“國務院特許”，即需要經“國家批準”，而發行福利彩票品種、體育彩票品種和彩票游戲由“財政部批準”，并不需要“國家批準”。因此，發行前述第1類彩票、第2類彩票需要“國家批準”，擅自發行這兩類彩票無疑應當構成非法經營罪，擅自銷售這兩類彩票也構成非法經營罪。在實踐中，有些彩票銷售網站聲稱銷售福利彩票、體育彩票并接受彩民在線投注，對中獎號碼也完全按照福利彩票、體育彩票的返獎規則予以返獎，但為了牟取更多非法收益，并未將彩民投注的全部金額用于購買福利彩票、體育彩票（俗稱“吃票”行為），對未實際購買福利彩票、體育彩票的那部分涉嫌擅自發行“其他彩票”。但是，發行前述第3類彩票并不需要“國家批準”，而是由“財政部批準”，故擅自發行福利彩票品種、體育彩票品種和彩票游戲的行為，不構成非法經營罪；對這類彩票予以銷售的，更不應當構成非法經營罪。

根據《2015公告》第三條的規定“未經財政部批準，任何單位不得開展互聯網銷售彩票業務”可知，互聯網彩票銷售業務的審批主體是財政部，不需要國務院特許即“國家批準”，因此，在互聯網上違法銷售福利彩票、體育彩票的行為并不符合“未經國家批準”的要件，也不構成非法經營罪。

概言之，2005年“兩高”《解釋》中關于發行、銷售彩票“以非法經營罪定罪處罰”的規定，本意是指“擅自發行、銷售未經國家批準的彩票”，即以發行、銷售彩票的種類來確定入罪標準，區分罪與非罪。但《解釋》早在《條例》、《舊細則》之前制定，當時不可能預判互聯網時代特別是移動支付技術對彩票銷售模式的深刻影響，《解釋》采取的罪狀描述“未經國家批準擅自發行、銷售彩票”，并無不妥。但隨著互聯網銷售彩票行為的興起，本應作為定語、嚴格限定入罪彩票種類的“未經國家批準”會被錯誤解釋為銷售彩票行為的狀語，從文義上大大擴張了被當作非法經營罪打擊的彩票銷售行為的范圍，在司法實踐中淪為降低非法經營罪入罪門檻的最好借口。現在對這個問題采取體系解釋完全能夠滿足司法實踐需要，問題在于，偵辦互聯網銷售彩票案件能夠查封民營企業涉案巨款，會提高辦案單位以非法經營罪查辦此類案件的積極性，結果導致眾多民營企業及經營者被錯誤追訴，此種情形亟需改變。在最高檢《標準》發布后，相關部門應當盡快組織對以非法經營罪查辦民營企業及經營者的案件類型開展專項清理，確保中央對民營企業及經營者加強司法保護的基本政策能落到實處。

（本文又名《論互聯網銷售彩票定罪問題》，發表于《民主與法制時報》2019年1月10日理論版）

【作者介紹】：

宮步坦，武漢市法學會社會糾紛多元化解研究會會長；

劉斯凡，武漢科技大學文法與經濟學院副教授。