“你有權保持沉默，但你所說的每一句話都將作為呈堂證供”，這是最常見的ｔｖｂ劇臺詞之一，其依據(jù)源自刑訴法層面的公民沉默權。現(xiàn)在這句話的輻射范圍，可能還要加上微信朋友圈——一個被７．６億人正在使用的社交平臺。日前，最高法、最高檢、公安部日前聯(lián)合發(fā)布《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。按照該《規(guī)定》，自２０１６年１０月１日起，朋友圈、微博等信息經(jīng)查證屬實可以作為定案證據(jù)，公檢法機關有權依法定程序，向單位和個人調取涉案人員上述平臺的信息。

　　“朋友圈也不安全啊”，這是初一看到此新規(guī)的一般公眾感覺，之所以這么說，是因為微信朋友圈相較于其他互聯(lián)網(wǎng)信息平臺而言有相對的封閉性——只有互加好友的人才能看到彼此朋友圈所發(fā)內(nèi)容，封閉所帶來的公民個人信息的私密性，讓人們收獲某種（可能并不存在的）表達安全感。有論者將此規(guī)定與現(xiàn)行《憲法》第４０條“通信自由和通信秘密”聯(lián)系起來，認為這是“兩高一部”對公民憲法權利的限縮，同時也是對規(guī)章發(fā)布主體的自我權力擴張。

　　現(xiàn)行《憲法》第４０條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。憲法此條給出的公民通信自由保障的“背書條款”，有兩個核心要素，其一為“因國家安全或者追查刑事犯罪的需要”，其二則是主體和程序限制，“由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查”。如果將相對私密的微信朋友圈看作公民通信的互聯(lián)網(wǎng)延伸，對微信朋友圈的搜證行為，兩高一部的本次新規(guī)，是否屬于《立法法》所禁止的“部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責”范疇？

　　值得注意的是，此次規(guī)定的前提是“辦理刑事案件”，從這一前提限制的角度看，朋友圈發(fā)言或許不必從此人人自危，刑事案件的發(fā)起需要法定的立案程序，只有在刑事案件偵辦程序已經(jīng)啟動的前提下，偵查機關才有法律授權（同時也接受法律規(guī)制）的收集、提取電子證據(jù)行為的合法性依據(jù)，這與《憲法》、《刑訴法》的相關規(guī)定基本吻合。事實上，辦案機關有權調取、收集涉案證據(jù)，在新規(guī)出臺之前，辦案機關在偵辦相關案件時也已經(jīng)開始對相關電子證據(jù)予以收集、提取和呈堂。至于在《憲法》規(guī)定的公安機關和檢察機關之外，法院是否有權取證的問題，雖有學術爭議，但現(xiàn)行法律確實也賦予了審判機關與前述兩類偵查機關一樣的“向有關單位和個人收集、調取證據(jù)”的權力（刑訴法５２條）。

　　“朋友圈條款”所引發(fā)的公民表達焦慮，其關鍵在于，即便是于法有據(jù)的某些“權力擴張”，其具體行為能否真正受到法律程序的約束和限制？“收集、提取電子數(shù)據(jù)應當由二名以上偵查人員進行；取證方法應當符合相關技術標準”、電子數(shù)據(jù)凍結需縣級以上辦案機關負責人批準之類基本程序要求之外，對公民網(wǎng)絡社交平臺的搜證行為，能否嚴格界定在“辦理刑事案件”的大前提之下，而不是將公民社交平臺視為權力隨意進入的自由地。對公民啟動刑事立案程序，又能否走出動輒隨意“跨省”的狀態(tài)？更何況，《立法法》對法律創(chuàng)設所要求的公開征求意見程序，在類似部門規(guī)章、司法解釋的出臺過程中被忽略，“一公開就是要執(zhí)行了”給社會帶來的突然襲擊，需要從程序上加以規(guī)范。公民表達權行使的現(xiàn)實焦慮，因“朋友圈條款”而加劇，而不是因此才產(chǎn)生，這也是當下憲法實施的真實狀態(tài)使然。